从“达娃之争”看合资公司风险控制

　　风险之一：商标权之争

　　达能：合资公司才能独家享有商标使用权。

　　娃哈哈：依据在国家商标局备案的合同，对中方使用商标没有限制。

　　事件过程：1996年2月，娃哈哈和达能签署了“娃哈哈”《商标转让协议》，但由于当时国家商标局对该项转让申请并没核准，娃哈哈方面认为有理由理解该协议已经终止，而达能方面却要求继续履行商标转让协议，双方以此向杭州仲裁委员会提出关于《商标转让协议》的仲裁。

　　大成律师事务所高级合伙人、娃哈哈及宗庆后的代理人钱卫清律师表示，达娃之间的《合资经营合同》与《商标转让协议》都是合法有效的，但在两份合同的履行过程中，和娃哈哈商标转让过户的报批过程中，商标转让被国家商标总局驳回。尽管商标转让协议仍然是合法有效的，但娃哈哈商标转让存在法律上的履行不能。

　　本案中商标权纠纷提醒企业对外签约时，要特别注意合同是否有待相关部门或其他第三方批准，充分考虑未能获得批准后的法律后果及其救济方法。

　　达娃之争中的商标权问题，也给合资公司的商标权的约定及其法律风险敲响了警钟。

　　首先在商标权出资的风险方面，注册商标可以依法用来出资入股，其出资方式一般包括以商标权本身和以一定年限内的商标许可使用权作为出资。

　　以商标权本身作为出资的主要是商标转让，但这种投资方式存在的问题是：注册商标转让本身具有一定的不确定性。

　　因为我国的《公司法》和《外商投资企业法》都确立了分期缴纳出资的制度，允许股东在公司成立后的一段期限内逐步缴足出资。而且，在实际操作中，商标权也都是在公司成立后才办理转让手续，在这种情况下，公司可能已经成立并运营，但在公司成立后办理缴资的过程中，作为出资的注册商标却可能因为商标局不予核准转让而无法实现出资“到位”。

　　一旦出现这种情况，将严重动摇股东或者合资双方的合作基础，使公司陷入进退维谷的境地，对参与合作的任何一方来说，都是一种巨大的风险。

　　有效的规避方式是，在合资合同或者协议等相关文件中明确约定商标转让不被核准的处理方式和补救手段，通常可以采取改变出资方式，变商标转让为商标许可并视情况调整出资份额，或解散公司并合理处理公司已有经营成果等方式。

　　其次，以商标许可使用权作为出资主要涉及的法律风险在于，根据我国有关规定，商标使用许可分为独占使用许可、排他使用许可、普通使用许可，上述三种类型的许可需要通过许可合同明确约定，如果没有约定或者约定不明确，则只能理解为商标所有人保留了最大权利，即只能作为普通许可看待。

　　企业需要注意的是，在商标使用许可的法律界限上，商标使用许可所处置的内容仅限于商标的使用权，如果商标使用许可合同的内容使商标所有人一次性、永久或不可恢复地丧失支配和使用商标的权利，则该种商标使用许可合同很可能会被认为超越了商标使用许可的界限，容易被认定为名为许可、实为转让，有规避商标转让管理制度的嫌疑，增加了合同或相关条款被认定为无效的风险。

　　风险之二：控制权之争

　　达能：认为自己作为大股东失去了对公司的控制权，合资公司沦为“空壳”。

　　娃哈哈：宗庆后宣布辞去娃哈哈与达能合资的39家公司董事长职务，通过巧设董事会权限掌握公司控制权。

　　事件过程：2007年4月3日，一篇《宗庆后后悔了》的报道拉开达娃之争序幕。而在此之前，达能先是谋求董事人数的相对多数，再将任命总经理这样重大的事项设置为简单多数通过即可的事项，从而在董事会简单多数的情况下即可控制合资公司。

　　美国盛智律师事务所郑樑律师表示，在上世纪90年代的时候成立了很多合资公司，当初很多中方企业为了把项目谈成，合同设置的都很简单，结果经过10多年的发展，这样那样的问题都出来了，在有关合资控制权方面的纠纷中，70％的争议最终都是通过和解达成的，而像达娃这样通过诉讼来解决的占到30％。因此，合资公司在成立之前，就要在公司章程中把自己的权利写得很清楚，争取自己的发言权。

　　钱卫清律师表示，国际投资模式的成功，至少依赖于两个要素，一是依赖于本土的企业家团队，需要有接受国际投资模式并为之奋斗的企业家团队支撑，而这首先需要企业家团队对国际投资规则的透彻理解和充分尊重。

　　二是，国际投资模式的本地化成功，依赖于当地的法律环境，这包括对法律（包括合同）遵守习惯，包括企业家团队的激励制度等等。而这几种最起码的要素，在达能与娃哈哈的合资中恰恰是不具备的。这也决定了娃哈哈合资企业中必然存在控制权与剩余索取权错位的公司治理风险。

　　从这个意义上讲，达能与娃哈哈的争端，一个深层次的原因即是国际投资模式在中国特殊环境下的摩擦和震荡。说到底，达娃之争，根源就在于合资企业依赖于宗庆后的个人能力及其所掌握的市场渠道，但同时宗庆后个人又没有可匹配的收益索取权，当合资企业对宗庆后的依赖所产生的宗庆后对合资企业控制权，与其在合资企业的剩余索取权不一致的时候，作为一个“经济人”，宗庆后完全有动力在合资公司体外建立自己的体系，实现利益上的平衡。

　　美国众达律师事务所合伙人陶景洲律师也表示，要避免外商设置“预设的陷阱”，还要求企业在进行合同谈判时，要找个深谙《合资企业法》、《公司法》的专业律师从对未来公司发展战略上指导进行谈判，并且还要早期介入，要从合同签订未来可能发生的各种可能性考虑。很多经营者自己从事谈判，结果可能会因为法律技术层面问题造成合同签得不好。当然，出于其他利益的考虑放弃控制权这是另话。

　　此外，法律也不能解决所有的方案，由于各方在合同谈判中的地位不同，企业讨价还价的要求也不一样，产生的合同预期也不一样，合同出现的诉求也不一样，因此，要尽快做出预案，打破僵局。

　　在合资企业谈判过程中，由于所处行业不一样，有些行业法律可以为企业设置法律保障，例如像金融、证券、保险以及其他垄断行业，国家对外资设置的门槛不一样，对中方设置了天然的控制权保障，而处于市场自身调解的很多企业，企业在销售、利润分配、人事安排等众多话语权的保障则需要讨价还价来保障。

　　风险之三：同业竞争

　　达能：指责宗庆后违反同业竞争条款和保密条款。

　　娃哈哈：也以同样理由指责达能方面包括范易谋、秦鹏、嘉柯霖在内的3名外方董事违反竞争条款。

　　事件过程：2007年6月，达能亚洲及其全资子公司正式向瑞典斯德哥尔摩商会仲裁院对娃哈哈和其董事长宗庆后提出8项仲裁申请。随后娃哈哈方面也以同样理由对达能方面包括范易谋、秦鹏、嘉柯霖在内的3名外方董事提起诉讼。达能认为，这些外方董事均同时在娃哈哈竞争公司担任董事，这本身就违反了同业竞争。

　　在企业实际经营中，同业竞争的存在必然使相关联的企业无法按照完全竞争的市场环境来平等竞争，控股股东利用其表决权可以决定企业的重大经营，使得同业竞争在合资公司法律风险中越显突出。此外，股东是不是有竞业禁止的业务完全是一个双方当事人之间利益协调，力量博弈的过程。导致企业与合作伙伴合作过程中能否及如何最大限度保护自己的利益变得扑朔迷离。

　　大成律师事务所、娃哈哈及宗庆后的代理人张玉成律师表示，达能方公司起诉宗庆后，诉请宗庆后在非合资企业的经营管理行为违反了竞业禁止业务，并提出了损害赔偿请求。然而，由于达能方对宗庆后的任职管理行为的法律定性不准，只是基于当初达娃双方的合资经营合同的个别条款提出诉请，在关键的事实证据上却没弄清楚，即达能方无法证明宗的行为属于竞业禁止的行为，无法证明其损害事实是多少，相反，现有的证据都证明了非合资企业的存在、发展和经营都是合资企业的有益补充，双方的关系是合作关系和互惠关系而非竞争关系，宗的行为没有违反法律的禁止性规定，没有造成合资企业的经济损失，因此，达能方的诉请没有基本的法律依据和事实依据，被法院一一驳回。

　　由于中国现有的法律法规关于竞业禁止的规定都是原则性的概括性的，至于董事经理行为的法律属性为何，还要根据行为的具体特征而论定。外资在中国扩张并购的这么多年，交叉持股同一行业、同一竞争领域、同一类产品的竞争性公司很普遍。

　　达娃之间的竞业禁止诉讼给企业或企业家最基本的启示是，关于董事、经理的竞业禁止问题，应在竞业禁止协议中做出全面的约定，这样可以减小企业的风险，也可以在发生纠纷时取得一个比较有优势的事实和证据。陶景洲律师表示，同业竞争的问题是未来会影响到很多合资公司发展的一个问题，同业竞争问题会出现在中方企业在中国设立竞争性的公司，也会出现在外商在中国设立其他合资或独资企业，因此，在合同安排上要对同业竞争进行限制，要考虑清是绝对的限制还是相对的限制，是地域的限制还是非地域的限制，是直接的限制还是绝对的限制，这要求在合同中预先安排好。在同业竞争问题上，股东、管理人员的处理办法又不一样，都需要设置清楚。

　　风险之四：跨境争端解决机制

　　达能：在多个国家和地区挑起诉讼。

　　娃哈哈：针锋相对的应诉、反诉。

　　事件过程：从2007年至今，达能分别针对娃哈哈非合资公司、宗庆后先生个人、宗庆后先生女儿宗馥莉小姐和妻子施幼珍女士、甚至包括娃哈哈的设备供应商西德乐公司，在全球各地提起数十起诉讼和仲裁。

　　多达数十起的达娃纠纷案暴露了合资公司目前面临的典型问题，即一旦发生纠纷，接踵而来的便是层出不穷的国际诉讼、国际仲裁。那么，在纠纷发生之前，企业又该如何避免？合同审查方面应该如何尽量避免漏洞？面对多头诉讼的围攻，企业又该如何应对？如何在合同或诉讼方面做更长久的准备？

　　陶景洲律师表示，争端解决机制往往是合同谈判过程中的“午夜条款”，很多企业在谈判结束后才发现没有设置将来会出现纠纷的解决机制，等到问题出现后才发现，这是很多中国企业在合同成立时的失误所在。因此要在初期合同谈判时“把丑话说在前面”，即预先设定未来的争议解决机制对未来的各种可能性做好预期。如果争端解决机制在合同中没有设定，那么就要靠非合同的机制来处理。

　　需要注意的是，由于双方在谈判过程中的地位往往不一样，在磋商或妥协的主动权也不一样，这就需要更加谨慎地选择发生争端的解决办法，要求谈判的操作者要熟悉国际上各种仲裁机构和他们的规则，并仔细研究这些机构过去的判例。

　　张玉成律师表示，中国企业与跨国公司进行合作，包括中外合资、中外合作或者以其他模式进行合作，合作过程难免要涉及到各种法律文件，这时一定要请专业人士制定，尤其是对合作过程中有可能涉及到的经营风险、法律风险以及知识产权的保护，要做一整套详尽而恰当的合同安排。在合作过程中，要了解跨国公司的文化、管理经验、决策过程，学习跨国公司成熟的商业模式和交易规则，以及良好的治理结构和完善的公司制度。

　　达娃之争历史案件

　　2007年5月

　　达能在斯德哥尔摩仲裁院针对娃哈哈非合资公司和宗庆后先生个人提起了8项仲裁。

　　2007年6月

　　达能在美国加利福尼亚州最高法院对宗庆后先生女儿宗馥莉小姐和妻子施幼珍女士提起一项诉讼。

　　2007年7月

　　达能分别在意大利和法国针对娃哈哈的设备供应商西德乐公司提起两项诉讼。

　　2007年9月

　　达能针对中华人民共和国工商行政管理总局商标局在北京市第一中级人民法院提起一项行政诉讼。

　　此后

　　达能又分别于美国和英国法院起诉，并冻结由宗庆后先生及其家人控股的离岸公司对“娃哈哈”非合资企业的股份。在新疆等地法院以宗庆后先生涉嫌同业竞争为由提起诉讼。